文/祁永寧 新疆財經大學法學院
隨著互聯網產業的蓬勃發展，各大平臺為了爭奪市場份額與流量，競爭手段層出不窮。對此，《中華人民共和國反不正當競爭法》(以下簡稱《反不正當競爭法》)適時增添了第十二條，專門對互聯網領域的不正當競爭行為進行了界定與規范，該條款也被業內稱為“互聯網專條”。然而，值得注意的是，盡管該條款是基于以往司法實踐中的典型案例提煉而成，但其涵蓋的不正當競爭類型并不全面。
視頻廣告屏蔽行為的特點
視頻廣告屏蔽行為是網絡干擾行為的一種類型，所謂網絡干擾行為，是指通過直接排斥其他軟件，或修改其他軟件以及網頁數據，并對其運行造成影響的行為。屏蔽方采用技術手段屏蔽相關視頻平臺的廣告，讓終端用戶可以享受無廣告看視頻的服務。相較于傳統的競爭行為，視頻廣告屏蔽行為體現了以下幾個特點：
行為主體的特殊性
視頻廣告屏蔽行為的雙方主體分別為屏蔽方和視頻平臺方。視頻平臺提供服務的方式有兩種，即“免費+廣告”模式和“會員+廣告過濾”模式。部分視頻平臺過度延長廣告時長，引發了視頻廣告屏蔽服務的橫空出世。屏蔽方通常以瀏覽器、軟件為載體，消費者只需使用相應的瀏覽器或下載軟件(插件)，就可以免費觀看屏蔽廣告后的視頻。
屏蔽方和視頻平臺方的服務類型不同，所以很難認定二者存在狹義上的競爭關系。但雙方主體同處互聯網行業，所以會呈現另一層特殊性。屏蔽方提供的服務搶占了視頻平臺的部分流量，即搶占視頻平臺廣告的播放量以提高己方的用戶使用量。在流量為王的互聯網經濟中，雙方構成廣義上的競爭關系。
行為手段的特殊性
相比互聯網領域的其他競爭行為，視頻廣告屏蔽行為的最大特點是需要借助一定的技術手段開展。根據技術手段的不同，可以將視頻廣告屏蔽行為分為三類：瀏覽器屏蔽，即通過采用技術手段，讓終端用戶使用相關瀏覽器就可以享受廣告屏蔽服務;電視視頻屏蔽，是指用戶通過安裝相關軟件，即可在進入視頻平臺時屏蔽廣告;第三方插件屏蔽，指的是用戶需要下載特定插件，才能在播放期間啟動屏蔽功能。
行為影響的廣泛性
視頻廣告屏蔽行為的實施，需要用戶選擇并應用特定的技術載體，這看上去似乎是用戶個人的自主權利。從結果來看，屏蔽廣告服務確實優化了用戶的使用體驗，產生了一定的社會效益。但從長遠來看，屏蔽廣告服務也有可能使視頻平臺的盈利縮減，進而沖擊互聯網視頻行業。
認定視頻廣告屏蔽行為性質的法律依據
在《反不正當競爭法》修訂前，司法機關主要依據其原有內容的第二條的相關規定處理新型互聯網不正當競爭案件。作為一般條款，該條款要求經營者遵循“自愿、平等、公平、誠信”等原則，并遵守法律規定和商業道德。對此，司法機關通過司法解釋進一步將法條所稱的“商業道德”加以明確，即將特定的業務領域得到遵循和認可的規范作為判定標準之一。
《反不正當競爭法》第十二條的設立，旨在調整新型互聯網不正當競爭行為。該條款列明了三類互聯網不正當競爭行為(分別對應“流量劫持”“干擾”和“惡意不兼容”)和一項兜底性條款，意圖明確區分新型互聯網不正當競爭的類型。但該條款并沒有覆蓋全部互聯網競爭行為，視頻廣告屏蔽行為就在其中。視頻廣告屏蔽行為和反不正當競爭法第十二條第二款中的“干擾”行為相類似，即“誤導、欺騙、強迫用戶修改、關閉、卸載其他經營者合法提供的網絡產品或者服務”。該條款明確指出其競爭方式為“誤導、欺騙、強迫”，但視頻廣告屏蔽行為卻是用戶在明知后果的前提下作出的自主選擇，在主觀目的方面并不符合法條對“干擾”行為的描述;屏蔽廣告行為和第三款中所述的“惡意不兼容”似乎也較為類似，即“惡意對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務實施不兼容”，但屏蔽方的主觀目的也很難被定義為“惡意”。
《反不正當競爭法》第十二條第四款作為兜底條款，則將其他情形概括為“其他妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為”。但該描述太過寬泛，因此，若要將第四款作為判定標準，視頻廣告屏蔽行為的性質也需要根據案情謹慎定義。
《反不正當競爭法》第十二條第一款系宣示性內容，可訴性較差，第二款雖然列舉了三類具體的不正當競爭行為以及一項兜底條款，但這幾種行為類型不互斥，其內涵也不夠周延。從分類方法的角度來看，該行為的分類并不合理，屏蔽方的同一行為可能符合多種類型的構成要件。從條款的適用范圍來看，固定的類型化立法方式不能覆蓋全部互聯網競爭行為，畢竟互聯網市場是不斷變化的，因此該條款無法達到類型化條款“互斥且周延”的完美狀態。
反不正當競爭法視角下
視頻廣告屏蔽行為性質的認定
考量主觀目的，從上述法律規定內容和司法實踐的過程來看，立法者禁止的是“惡意”干擾。反之，無主觀惡意的干擾行為有可能僅為正常的行業競爭行為。因此，從法律規定來看，對競爭行為“不正當性”的認定需考量主觀故意。視頻廣告屏蔽行為中，屏蔽方往往會向用戶提供具有屏蔽廣告功能的插件，用戶下載相關插件并安裝后，即可在播放期間開啟屏蔽功能。首先，此種情況明顯不符合“誤導、欺騙、強迫用戶”這一描述，即消費者是在知情的情況下自主選擇，因此該行為并不符合反不正當競爭法第十二條第二款第二項的規定。其次，對于屏蔽方而言，其目的是獲得用戶下載插件的流量利益，并不是實施侵權行為，因此將主觀目的直接歸為“惡意”也不恰當。最后，屏蔽方所提供的服務確實會對視頻平臺造成負面影響，但影響實際上是有限的，可以通過技術手段加以阻止，這種程度的“妨礙、破壞”是否是反不正當競爭法所允許的。因此，從主觀目的出發認定視頻廣告屏蔽行為的性質，可能會賦予法官過多的任意裁量權，應當僅以屏蔽行為的性質作為輔助判斷的考量因素。
衡量經營者利益。目前國內大型視頻網站通用的商業模式為“免費+廣告”模式，即為用戶提供視頻點播服務、為廣告主提供廣告平臺。廣告主在相關網站按需定制視頻廣告，付費訂閱者可以觀看無廣告視頻內容，同時視頻平臺向各大傳媒公司支付大量版權費用，即視頻平臺的盈利將覆蓋購買版權的成本。消費者支付的會員費或花費的時間成本是“知識付費”的具體體現，保護該商業模式有利于知識產權保護。根據技術中立原則，當競爭者的技術被合法廣泛使用時，即便該技術有侵權之嫌，技術開發商也不會被推定為具有故意侵權或幫助侵權的故意。技術中立是為了促進自由競爭，以激發市場的創新發展活力。但實踐中，屏蔽方往往會通過技術中立進行抗辯。對此，法院往往認為其實施的并非技術中立行為，但多數裁判文書并沒有正面回應該行為不構成技術中立的原因，而是僅說明該行為對視頻平臺造成負面影響。在市場自由競爭的現代社會，商業模式是市場自由競爭的結果，法律也不應任意對企業的自由調整機制加以干涉，否則將會妨礙企業創新發展的步伐。因此，在判定屏蔽行為正當性時，法院應該綜合考量雙方利益并作出充分說理，才能更好地維護市場秩序，推動法治進程。
考量消費者利益。《反不正當競爭法》旨在維護市場的公平競爭秩序，確保經營者和消費者的合法權益不受侵犯。因此，將損害消費者利益的行為納入不正當競爭的審查范圍中，有利于引導行業良性發展。
視頻廣告屏蔽行為中，消費者無疑是受益方，屏蔽方往往深陷不正當競爭糾紛，以其行為有利于廣大消費者為由提出抗辯。實踐中，由于一些視頻平臺方享有“獨播權”，又在此基礎上要求消費者觀看時長較長的廣告，消費者難以選擇其他替代服務，只能支付相應的會員費。但同時，也要考慮大眾的知識產權付費意識目前還比較薄弱，應當合理區分消費者的訴求。因此，判斷視頻廣告屏蔽行為是否屬于不正當競爭，需要考慮消費者利益，但只應將其作為參考因素加以考量。
如何優化對視頻廣告屏蔽行為性質認定
在立法層面，補充互聯網不正當競爭的類型，并對原有條款中較寬泛的表達作出限縮解釋。目前，我國互聯網競爭領域在立法層面已經取得了從無到有的巨大進步，出臺了《中華人民共和國反不正當競爭法》，對互聯網競爭行為加以規范。但稍顯不足的是，相關條款仍然存在低預見性和滯后性，條款所用表述也存在語義過廣、表意模糊等問題。
在司法層面，法院應考量多種因素綜合判斷，防止裁判模式化。因法院往往會認定屏蔽方的行為對視頻平臺產生了不利影響，認為該行為“妨礙、破壞”了視頻平臺經營者提供的網絡服務，因此最終大多判決屏蔽方構成不正當競爭。很顯然，這樣的判決顯然缺少充分理由，其簡單論述并不能讓人信服。因此，法院應強化判決理由，衡量多方因素，以經營者主觀目的、消費者利益為參考依據進行性質判定。
隨著信息技術的迅猛發展，互聯網領域的競爭行為逐漸呈現出復雜性特點，由此引發的互聯網不正當競爭糾紛日益增多，已經引起了實務界與理論界的廣泛關注。對于該行為認定，現行法律規范仍然存在滯后性和表意模糊等問題;司法實踐中也存在著裁判模式化、未能全面考慮涉案多元主體利益、缺乏充分說理等問題。對此，我們從立法層面和司法層面給出如下建議：
立法層面上，出臺關于規制互聯網不正當競爭的司法解釋，以補充或進一步明確認定視頻廣告屏蔽行為的性質;司法層面上，法院應當首先保持謙抑審慎的態度，根據具體案情進行多元利益考量，避免裁判模式化，其次是要加強裁判文書的說理，做到于法有據、合情合理。
視頻廣告屏蔽行為作為一種新型互聯網競爭行為，本身具有特殊性和復雜性，因此對其性質的準確認定需要更為細致的法律規范，并考量多種因素。在個案裁判中，更是要在平衡屏蔽方、視頻平臺和消費者之間的利益的基礎上充分說理，這樣才能進行合理定性，以此實現社會利益最大化。
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